Droit & gouvernance : vers une « privatisation » du droit

Abstract

By upsetting the organizational and functional modes of States, globalization has finally disrupted the modes of legal regulation compelling us to rethink Law. The “governance” doctrine has played its role in the process, offering a conceptual model that helps to analyze and justify the trends and reforms that undermine the “modern” conception of Law. Our working hypothesis is that a neoliberal conception of Law is being reinforced by the implementation of a “governance” set of principles. The neoliberal conception of Law is the product of the following diagnosis: the crisis in contemporary regulation in a context in which the Nation-State is losing control of normative production at the supranational level; whereas at the national level, the formal state law and institutions of representative democracy allegedly show their deficiencies. This diagnosis justifies the emergence of a “Postmodern Law” whose legitimacy is essentially “procedural.” The “privatization” of the Law which has been consequently allowed, may however be questioned on legitimacy and efficiency grounds.

La mondialisation en affectant les modalités d'organisation et de fonctionnement des États, a fini par affecter les formes et les modalités de la régulation juridique obligeant à repenser le droit. C'est là qu'intervient la doctrine de la « gouvernance » en offrant un cadre de référence qui permet à la fois d'analyser et de justifier l'ensemble des évolutions et réformes qui conduisent à une remise en cause de la conception « moderne » du droit. Notre hypothèse est qu'une conception néolibérale du droit est en voie de consolidation via la mise en oeuvre des principes de la gouvernance, mise en oeuvre portée, fortifiée, par les « juristes du marché ». Cette conception est le fruit du constat suivant : la crise de la régulation contemporaine dans un contexte où, à l'échelle supranationale, l'État-nation perdrait le contrôle de la règle de droit et où, à l'échelle nationale, le droit formel étatique tout comme les institutions de la démocratie représentative seraient marqués par leurs déficiences. Ce constat légitime l'émergence d'un droit souvent qualifié de « post-moderne », reposant sur une légitimité procédurale. Mais la « privatisation » du droit ainsi autorisée, et qui peut être décelée tant au stade de la production normative qu'au stade de l'application des normes, peut faire l'objet de certaines réserves tant sur le terrain de la légitimité que de l'efficacité.